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生于1974,四川西昌人,古镇中长大 从大西南到大西北求学七载,因生计而辗转北京深造 现主要供职于大学,教书育人,诚惶诚恐 当代中国的一名法律人,一位参与者和观察者 路正长,为了每个闪亮的日子,在美丽的荆棘路上执着行走

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《刑事诉讼法》的皮囊与骨髓  

2012-03-24 15:31:00|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《刑事诉讼法》的皮囊与骨髓

谌洪果

新修正的《刑事诉讼法》于2012314日以2639票赞成,160 票反对,57票弃权的表决结果通过,并将于201311日正式施行。在此期间,相关部门会抓紧制定《刑事诉讼法》的实施细则。在《刑诉法》通过之后与实施之前的这段相对的“沉寂期”,总结新刑诉法通过前引发的各种争议,对新《刑诉法》中的一些问题作出客观理性的思考和审视,是有必要的。

一、进步和需完善的要点

简单梳理一下《刑事诉讼法》的进步之处:

1、立法顺应时代要求更加规范化1)术语更加准确,比如将证据中的“鉴定结论”改为“鉴定意见”;2)表述更加简练:如将原47条表述啰嗦的地方直接改为“双方质证并且查实以后”(第59条),显得言简意赅;3)新增一些名称:如加入“电子数据”作为证据;4)体系更加合理,比如把未成年人犯罪的规定统一调整为第五编第一章;把精神病人强制医疗的规定作为第五编第三章。

2、法律更加人性化:比如不再弘扬“大义灭亲”,规定被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作证(第188条);刑事和解制度的规定;对未成年人犯罪的附条件不起诉制度;设立犯罪记录封存制度。

3、避免法律适用的含混:比如对证据确实充分的条件的规定(第53条);对发生“社会危险性”,应当予以逮捕的情况的列举(第79条);逮捕后“应当立即”送看守所羁押;死刑复核“应当讯问被告人”等,都属于明确要求。

4、引入符合现代刑事诉讼法治理念和精神的规定:比如律师“有权予以保密”;对于认定证据是否确实充分,加入了“对所认定事实已排除合理怀疑”的规定(53条);对非法证据排除的纳入(54条);有关“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定;对判处管制、宣告缓刑、假释或者予以监外执行的犯罪,“依法实行社区矫正”(第258条)等;

5、总结实践经验教训及相关法律修改成果,完成了一系列制度:比如非法证据排除规则;律师辩护提前至侦查阶段;死刑复核程序的完善;律师权利的扩大;逮捕条件和审批程序的严格;二审开庭审理的规定等。

以上《刑诉法》的进步之处,反映了中国刑事司法实践多年来曲折走向法治化道路的进程,也反映了中国刑事诉讼法在学理和制度方面的积累,它凝聚了立法者、法律实践者、法学研究者、执政者、广大国人的经验和智慧。这些当然是值得肯定的,不过在具体的操作和实践方面,当然还有诸多可待完善的地方。与这些进步相对,《刑事诉讼法》也存在一些不力和不足的规定,简要列举四点:

1、律师伪证罪问题:《刑诉法》第38条有关律师伪证罪的规定没有废止和修改,虽然将主体扩大为“律师或其他任何人”,但意义不大。就像立法关于危害国家安全罪的规定一样,凡是单独提出来强调的,肯定属于重点治理或打击的对象。这一规定使得刑诉法规定的其他扩大律师辩护权的条款以及排除非法证据等条款,都不能得到实质性的落实。这种特别歧视律师群体、使刑辩律师岌岌可危的立法思维,不符合刑事诉讼法保护人权的基本宗旨,成为阻碍法治完善的一个严重瓶颈。

2、非法证据排除规则问题:非法证据排除规则的确立是一个重大进步,但公权力作伪证的法律责任却没有具体规定;排除规则中如何“补正”和“合理解释”可伸缩性过大,可能给非法证据留下空间;而对于收集犯罪嫌疑人供述,不能采用“刑讯逼供等”方法中“等”的表述,难以判断威胁、引诱等做法对证据瑕疵的潜在的甚至更严重的影响。

3、证人保护问题:新刑诉法对于保障证人出庭作证做了比较全面详细的规定,但也留下两个漏洞:一是公权力对证人作证的伤害阻碍是更主要的,但这方面缺乏具体的制约;其二,第62条规定了对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中,对于证人的特殊保护措施。但由于涉及相关犯罪的指定监视居住、秘密拘留等条款,这一规定很容易导致犯罪嫌疑人的权利得不到基本的保护。

4、技术侦查问题:新刑诉法专门规定了技术侦查手段的适用,这在当今互联网电子技术飞速发展的时代背景下,是必要的、不可阻挡的趋势,但可能导致秘密侦查和监控的滥用,严重侵犯公民的隐私和自由。如何对这种侦查方式进行有效限制,仍然是需要进一步规范的重大问题。但在今天缺乏独立司法审查的状况下,要想严格规范是很难实现的。此外,根据案件情况,技侦有效期可延长三个月,次数没有限制,这就可能意味着,对于危害国家安全犯罪的人,甚至可以终身监控。

二、三个核心问题

以上我泛泛罗列了我国新《刑事诉讼法》的进步和不足,但在所有这些具体规定中,我认为还有三个重要的核心问题值得专门分析。

(一)关于尊重和保护人权

刑诉法第二条明确写入“尊重和保护人权”,尽管许多人为此欢呼,但从立法技术看,属于赘语式的规定,因为在插入的这句话后面,原有的条文明确规定:“保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”,我不知道尊重和保护的人权,除了这些列举的权利外,还能有什么新的内容。

当然,在中国,写入人权条款,毕竟意味着一种重视,说明对人权有了责任和承诺,其效应如同2004年宪法修正写入“尊重和保障人权”条款,并且是对那一宪法条款的贯彻。但是,权利的真正落实,主要不在于权利的宣示,而要依赖于对公权之明确限制。具体体现于法律条文,真正的保障权利法案,应该侧重于对公权力不能做什么的否定性规定。可以这样认为,凡是法律中仅仅规定对权利的肯定性条款,都可以说是没有用的条款,比如我国宪法规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”,而事实上,对于阻止这些自由之实现的公权行为,并没有限制,反而需要审批程序,这样一来,这些自由和权利就落空了。反观美国宪法的《权利条款》,论到公民的上述自由时,第一修正案明确规定:“国会不得立法建立宗教,不得立法禁止宗教活动自由;不得立法剥夺言论自由和出版自由;不得剥夺人民和平集会、向政府请愿、表达不满、要求申冤的权利。”再举一个宪法例子。我国宪法第第三十六条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”这一规定是否有意义,要看相关的规定是否有保证,而该条第二款即规定“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”可以发现,第二款尽管是有否定性的保障机制,但否定性的对象,针对的是国家机关(具体的部门),社会团体和个人,这在无形中便弱化了侵犯宗教自由的公权主体了,而到该条第三款,则又规定“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”表面看来是正当的补充,但这一款一方面是对公权干预宗教予以肯定,另一方面则对个人信仰自由做出限制。三款下来,真正的宗教信仰自由也就被悬置了。

所以,作为小宪法的《刑事诉讼法》,其核心一定是通过限制公权来保障人权的,而不是通过惩罚犯罪来保障人权的。以这个标准看,规定“尊重和保护人权”,如果没有对公权的有力制约,那么这种保障即使不是虚伪的,也一定是不力的。《刑事诉讼法》第十四条表明,“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”这一规定诚然不错,但问题是,一方面,在权利保障问题上,公权机构不应该成为保护人,而应该成为受限者。另一方面,这种规定很宽泛,必须通过具体的条款来看其落实的情况。比如虽然新刑诉法具体规定了不得自证其罪,但是又规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”这就起不到约束公权,保障权利的作用。也就是说,被告沉默权的剥夺,导致了不得自证其罪成为空话。此外,刑诉法中许多条款虽然规定了公权力不得做什么的否定性规定,但对于公权违背这些规定的后果,找不到处罚的措施。比如刑诉法第33条第2款规定,办案机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人,但如果公权机关违反告知的义务或期限,没有规定具体的法律后果。

总之,以限制公权为基点,方能真正保护人权。但在《刑诉法》中,我们看到,存在各种因无法真正限制公权而阻止保障人权的情形:1、诸多条款缺乏对公权力明确的否定性规定;2、对公权授权用语模糊,导致执法任意性:比如第72条规定因“案件的特殊情况或者办理案件的需要”,可以采取监视居住,但什么叫特殊情况或办案需要?3、所谓的保护人权条款很多时候过于宽泛,没有具体的指向;4、如果公权违反限制性规定,无法追究惩罚公权;5、保护和限制的条款之间有时互相拆台,导致形同虚设;6、保障条款缺乏可操作性:比如如何强化证人出庭和保护制度的问题,很多时候难以实施;又比如法律援助的对象和力度的扩大,会加大办案机关工作量,对刑辩业务有所冲击,如果要有可操作性,需要配套制度和法律的进一步完善。

正如我们从王兆国的草案说明中看到的那样,《刑事诉讼法》的修改目的是为了“进一步加强惩罚犯罪和保护人民的需要”,“循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善”。尽管无论理论界还是实务界,对于刑诉法主要应该限制公权、保障人权的目标是心知肚明的,但刑诉法作为小宪法,毕竟是一国宪政事实的忠实反映,而我国最大的宪政事实,就是维护社会政治的稳定和谐。在这个意义上,写进了尊重和保障人权,虽然值得肯定,但不能期待过高。这种规定在今天的刑事诉讼法中,很大程度上仅仅具有工具性价值,即它对于维护社会政治的和谐稳定是有积极作用的。

    (二)关于第73

引起极大争议导致人们恐惧的第73条规定:“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。”“指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属。”

围绕这一条的关注焦点集中在如下问题上:

1、第73条规定了对危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂这三类犯罪的专门对待:可以指定居所监视居住。这一特殊规定透露了执政者今天最为忧虑的三个方面,说明它们在执政者看来是对当下统治秩序最为严重的威胁。虽然《刑诉法》对这三种犯罪类型的强调是一种带有普遍性的政治诉求,但落实到办案过程中,这种规定既方便了相关部门的办案需要,也为以部门私利为主导的做法顺理成章开了口子,这对公民自由和权利的侵犯显然会大大超过立法者的预期。难怪有学者指出这是创造了一种新型强制措施,“实质上是双规的扩大化及收容审查的死灰复燃”(仝宗锦)。

2、根据《刑诉法》第77条规定,指定居所监视居住的期间最长可达六个月。由于新刑诉法已明确了对看守所作为羁押侦讯地点的要求(第83条、第91条等),说明为避免非法刑讯,看守所在朝规范化、可控化方向发展,而这恰好是指定地点的监视阙如的。作为变相剥夺人身自由的指定居所监视居住,完全有可能对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供等非法措施,而不受到任何监控。因此,与最多剥夺自由三个月的拘留相比,这里长达六个月的指定住所监视居住,显然蕴含更大的危险性,被人称为“黑监狱化”并非危言耸听。

3、从公权配置上,指定居所监视居住的决定权和执行权都是同一个主体(公安机关或人民检察院),缺乏制衡就缺乏监督,也就缺乏对执行主体的有效制约,公权就可以任意妄为。人们自然会因此担心这种“警察国”的趋势。能够监视居住,至少说明并不那么紧急(如果紧急,当然可以直接对这三类犯罪进行拘留逮捕),但为什么还要多此一举来个监视居住呢?既然不算紧急,那由另一个机构来做出决定,又有何不可以的呢?我们只能推测,这样的规定,不过是非法执法正当化的举措。当然,也有人会说,旧刑诉法对于监视居住和拘留,也是公安机关决定,但这不完全不是开脱和避免质疑的理由。

4什么是危害国家安全?这个定义权是在公权方手里。联系这几年发生的诸如维权人士、举报腐败者、上访者、网上留言或转发帖子者皆遭遇过的“被失踪”的事例,可以说,落入本条指定居所监视居住法网者,必然大大超过所谓的三个罪名的限制。所以,这一条款的运用,最终将是无度的,不可能节制,权力的行使总会遵循最大化的逻辑。此外,危害国家安全本来就是口袋罪。尤其是其中的煽动颠覆国家政权罪,按照刑法规定,“是指以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。”但在司法实践中,我们并没有确定的标准可循。虽然许多法治发达国家也规定有煽动颠覆的罪名,但基于对言论自由的严格保护和司法审查等制度的保障,其适用标准几近苛刻,甚至使这样的规定成为一纸具文(比如可参见美国1957年的Yates案和1969年的Brandenburg案中的严格化趋势)。相反,在这里,却常常以维稳等名义,对这一条款的规定不断坐实扩大,成为任意剥夺公民人身自由安全的可怕的利剑。

5、什么叫无法通知?首先,在今天从技术上来讲,其实已经不存在无法通知的情况。即使无法直接通知,也可以通过公示送达等方式间接通知。其次,不通知有没有意义?正如贺卫方现实所言,“家中一人早晨出门,晚上未归,随后不知所终,家人难道不会推断此中缘由?通知家属对所谓犯嫌又何助之有?难道因为不告知于是家人就傻呵呵以为其外出休假故暂无消息?立法如此规定,分明是自我抹黑,让国家形象受损,对侦查本身了无意义。”第三,“无法通知”的确有犯罪嫌疑人不告知住所的情形,但无论从公权力与犯罪嫌疑人之间强弱地位、掌握信息资源能力的优势劣势、公安侦查机关重视口供及执法不规范等方面分析,更大的可能性都应该是公权力以各种理由借口不通知。专门规定“无法通知”,无疑会为侦查部门的不通知留下借口。

6、所谓有碍侦查:按照常理推断,一个犯罪嫌疑人突然消失,无论他是单独犯罪还是共同犯罪,客观上皆已造成走漏风声、打草惊蛇的效果。更何况“有碍侦查”的判断标准和裁量权,同样掌握在执法机构手中。如果说无法通知情形具有一定的客观性,那么所谓有碍侦查,就大部分依赖于主观性了。你通知或不通知,对于正在进行的犯罪或者可能隐匿逃逸的其他犯罪嫌疑人而言,都能够获知;你通知或不通知,最有碍侦查的犯罪嫌疑人也已经在侦查机关的控制当中。而侦查过程,除了对人的控制因素外,无论审问还是其他的侦查手段,也都是秘密进行。在这个意义上,有碍侦查的情况即便存在,也应该少之又少;而司法实践中,可能的结果是只要属于这三种犯罪,都以“有碍侦查”的名义不通知,扩大化成为势所必然。

综上,第73条针对三类特殊犯罪指定居所监视居住的规定,实为违反“尊重和保护人权”之刑诉法目标的糟糕规定,因为它根本没有控制甚至鼓励了公权滥用的危险。对于这样的条文,简单用与旧法相比的“进步”与否来为其正当化,我认为是比较荒唐的。不过,为了评价更为客观合理,我下面将扼要表明,即便和旧的《刑事诉讼法》相比,第73条的规定也说不上有什么实质的进步。

针对大家对73条的普遍担忧,有些辩护者认为,与旧的刑事诉讼法相比较,73条的规定在保障犯罪嫌疑人人权方面是一个大的进步,其理由包括:1、旧法第57条也有对监视居住“指定的居所”的规定;2、旧法没有专列这三项犯罪监视居住,所以如果按照旧法,“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪”时,会仅仅给一个监视居住的强制措施吗?3、把这三项犯罪改为监视居住而不是直接拘留或逮捕,这是宽松了而不是严格了;4、旧法对监视居住根本就没有通知家属的规定,即侦查机关对你监视居住后完全可以永远不通知你家属。现在规定了要通知,难道还退步? 5、该条事实上保障的“双规”方便了检查机构的介入,作为反腐利器,是一个国情条款,尽管但其限制人身自由不受法律监督,是与法治不符的,但终究只能是过渡性措施。

针对这五个辩护理由,我的回应是:1、旧法73条所谓的指定居所监视,仅仅针对的是“无固定住处”的人,而新法在此之外新增加了对三类犯罪即便有固定住处也指定监视居住,这当然是退步的;2、所谓这三类犯罪要在旧法,何止才监视居住的看法,不过是一种主观臆断,旧法并没有明确说这三种犯罪就不能监视居住,就像新法并没有表明这三种犯罪只能监视居住一样;3、认为指定监视居住的严重性就一定比看守所执行的拘留逮捕要宽松,也是没有依据的。实践中,近年来屡有因秘密地点监视居住受到刑讯虐待的事例;法理上,根据刑诉法要求及时转交看守所羁押侦讯的规范化要求,可见指定地点监视的最大问题就是不受监督所导致的公权行为的不确定性。4、旧法既然基本要求只能在住所监视居住,当然不需要通知家属;而旧法对于无固定居所的不通知的情形,在很大程度上完全可以纳入新法中“无法通知”的范畴; 6、因为过渡期间就可以滥施公权的说法,这不能成为理由。基于目前腐败等并没有缩小化的趋向,维稳要去看来也非短期内就能缓解,所以这种过渡看来不知要过渡多久;而且,过渡并不意味着紧急状况,怎么能成为随意侵犯人权的借口?

(三)关于第83

83条:“除无法通知或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。”

对这一条款解读如下:

1、该条款存在的许多问题,包括对两类犯罪单独对待、拘留时间过长、决定者和执行者合一、定义权问题、无法通知和有碍侦查的问题等,与第73条一样,这里不再赘述;

2、因为直接把“有碍侦查”作为了不予通知家属的依据,所以这一条是真正的秘密拘捕条款。第73条和第83条对人权的危险和危害,各有其严重性:73条的主要危险是秘密地点的监视居住缺乏监督,导致不确定和滥用公权可能;83条虽然是在看守所拘留,表面有了一定的确定性保障,但既然已不通知家属,怎么知道拘捕在哪里?所以其危险在于让公民秘密性失踪的性质

3、拘留在法治国家仅仅适用于紧急状况的无证逮捕的情形,但事后马上需要补办逮捕手续,而我们这里拘留直接成为剥夺自由的常规方式。有学者已经专门分析(易延友),拘留规定有违宪嫌疑,因为宪法仅仅说“任何人,非经人民检察院批准或决定,或者人民法院决定,不受逮捕。”1954年宪法草案中曾有紧急情况临时拘留规定,但后来去掉了。1979年刑诉法虽然规定拘留,但仍然属于紧急情况下的临时处置措施,但是,1996年修正后的刑事诉讼法由于取消了收容审查这种正式法律体系外的行政收容措施,并将这种措施的适用对象纳入到刑事诉讼法,因此将公安机关暂时限制犯罪嫌疑人人身自由的期限延长至30日。算下来,我国从实行拘留到逮捕时间最短时间3天,最长时间可达37天。

4、有人认为1996修正案未指出拘留可以不通知的具体罪名,而现在缩小了范围,仅限于两种罪名,因此是进步。这种说法前文已有所反驳,再申述一下。侵犯人权的严重性和侵犯人权的普遍性并不一一对应。专门列出的犯罪往往是立法者重点惩治的犯罪,当这样的明文规定对公权力明确授权后,涉嫌这两种罪名的犯罪嫌疑人将在堂而皇之的秘密拘捕条款下,遭受更加严重的人权侵犯。而且,基于我们前面对侦查机关掌握定义权的分析,表面上秘捕的范围缩小,但另一方面根据执政者对政治是否稳定的判断,秘捕的范围则会任意扩大。

5、作为严重剥夺公民人身自由的条款,第83条的规定整体上过于含混。不仅应该对这两项罪名有更明确的界定,而且即使属于这两项罪名,也应该结合第80条有关紧急状况才拘留的规定进行更细微的区分。对于公安机关违法不通知家属的法律责任应该有所规定;应该规定由检察院或法院对是否不通知家属进行审批。

  总之,73条的异地监视居住,如果被广泛适用,会造成变相的长期羁押,刑讯逼供也难受到监督。而83条的“不通知家属”,如果被滥用,会造成很多公民失踪事件。尽管我国尚未加入《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》,但在这里,结合我国刑诉法73条、83条的现状,我想有必要从该公约中列举几个条款,让大家自己感受一下为什么我们必须对秘密羁押所造成的人权侵犯予以足够的警醒,也据以明白在通过法治保卫人权方面,我们还有很长的路要走:

第一条,“任何人不应遭到强迫失踪”,“任何情况,不论是处于战争状态或受到战争威胁、国内政治动乱,还是任何其他公共紧急状态,均不得用来作为强迫失踪的辩护理由。”

第二条:强迫失踪“系指由国家代理人、或得到国家授权、支持或默许的个人或组织,实施逮捕、羁押、绑架,或以任何其他形式剥夺自由的行为,并拒绝承认剥夺自由之实情,隐瞒失踪者的命运或下落,致使失踪者不能得到法律的保护。”

第四条:要求各缔约国“确保在本国的刑法中将强迫失踪行为列为犯罪。”

第五条:“大规模或有组织的强迫失踪行为,构成相关国际法所界定的危害人类罪。”

第六条第二款:“任何文职的、军事的、或其他方面的公共当局下达的命令或指示,都不得用以作为强迫失踪罪的辩护理由。”

三、对这次刑诉法修改的整体评价

上文第一部分和第二部分的梳理讨论,涉及到我这里想要说的一个基本问题:对这次刑诉法修改的整体评价。如果要说进步,《刑诉法》当然是进步的,要是连这点进步都没有,我们 几十年来的法治建设,包括法律教育,岂不都是白折腾了。但是我想,评价进步,必须有一种整全的而不是割裂的、孤立的眼光。这样的进步是不是口惠而实不至的东西?进步除了纵向的时间比较是否也要纳入横向的与其他法域的比较标准?进步是只以旧法对比评价还是要结合司法实践的状况来进行评判?不要这种进步,到底可不可能,对谁的伤害更大?更重要的是,当一个社会的其他方面,比如公民的生活尊严和权利意识都有了五十步一百步的进步后,我们的法律对权利的捍卫却只进步了几步十步,这算不算进步?我们能不能以奴隶的标准来衡量理应弘扬人性的法律?

因此,我更愿意用皮囊与骨髓的比喻来看待这次刑诉法的修改。在皮囊方面,我们的确有了很多进步和共识,但这种进步和骨髓的不变相比,就不值得欢庆了。我国《刑事诉讼法》的核心骨髓就是维持社会和谐与政治稳定的统治秩序。这一点是没有改变的。《刑诉法》在皮囊方面的进步可能反映了治理技术的提高,有利于骨髓的核心利益。而且,我们也必须承认,这种作为治理术的法律,反过来又会对欲扩张的公权形成制约,对于那些试图通过法律的文字游戏和大张旗鼓为公权张目的做法,也会形成必要的压力。所以,旧有骨髓支撑下的皮囊如果仅仅作为一种装潢,其转圜空间将越来越显局促。这既是令人欣慰之处,也是我们对这个国家民主法治将如何以最小代价发展的忧虑之处。

所以,面对《刑诉法》已获通过的事实,面对任何法律都不可能完美的现实,重要的是我们能做些什么?我认为作为社会之公民,每个人都可以从不同的身份角度,做出一些努力,确立一些观念:

1从立法的、静态的、关注纸面的思维转向司法的、动态的、关注行动的思维。不再把过多的幻象放在立法上面,而要从每一个具体权利的捍卫开始,让公权力切实履行《刑诉法》的规定,遵守程序公正,逐渐改变中国社会“话语”和“实践”分裂的现象;

2、无论是学者、法律人还是平民,在遵守法律的同时,对法律中的问题作出严肃的批判和反思,以刑诉法的基本精神来探讨刑诉法可能改进的方面,是一种负责任的态度。批评者不可有理论的傲慢,但公检法的从业者也不能有实践的傲慢,而要相信刑诉法可以落实、可以变得更好;

3、就像杨学林律师所说的那样,对于有勇气有智慧有担当的律师们而言,主要的任务就是“死磕”,今天的法律职业生存状况的改观,一定是建立在对权利的一步一步的争取的基础之上的,就是要在直接和公权力抗辩的过程中,揭露践踏法律程序的行为,真正落实刑诉法赋予的权利。这方面可努力的空间实在很大。律师为主体的法律职业人的壮大,是社会良性发展的最可靠的力量。

4、在这个过程中,使全社会慢慢沾染上刑诉法的精神和习惯,使民众明白刑诉法不仅是打击犯罪的,更重要的是限制公权、捍卫人权的。当然,基于中国社会长期以来追求实体正义的民情,所以不能一步就让民众接受“宁可放过数个坏人,也不冤枉一个好人”的程序至上的精神,但可以让大家慢慢认识到,公权力才是最需要防范的对象,如果没有对公权力的监督约束和制度保障,那么坏人更容易被放过,好人更容易被冤枉。不仅私权利受到侵犯,公权力也终将自食其果。片面强调追求实体正义,而不顾及程序公正,最终是竹篮打水一场空;

5、要清醒认识到,刑诉法的根本改变,要靠整个司法体制的变革和政治环境的变化。所以,一方面要看到其中的问题和困难,另一方面也不必过分悲观。如果大的民主法治的氛围变了,许多我们现在担心的条款或许也就没有什么,成为空文;倘若大的环境变得恶化,那么《刑诉法》许诺得再好,践踏法律和人权尊严的事情照旧会继续发生。

总之,制度的支撑还在于人,还在于民情的转变。我相信今天的中国,整个民情的氛围正在变得越来越理性、宽容和成熟。权利意识的慢慢积累,人心的改变,将使我们成为一个珍视自由的民族。不过,在当下的环境和条件下,我们能期待并努力促成的,就是每一个公民都有理由对“权利”的诉求变得敏感,而不是对侵犯权利的行为变得麻木。权利和自由从来都不是恩赐的,尤其不是某个公权力所恩赐的,它们本来就属于我们自己所有,天赋而不可剥夺。

说到底,我们不是在批判法律,而是在捍卫法律。

特别感谢西安大成律师事务所及段万金、刘志强、谭敏涛、张麦昌、刘仁琦、褚宸舸诸位律师、学友。

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