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谌洪果的博客

 
 
 

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生于1974,四川西昌人,古镇中长大 从大西南到大西北求学七载,因生计而辗转北京深造 现主要供职于大学,教书育人,诚惶诚恐 当代中国的一名法律人,一位参与者和观察者 路正长,为了每个闪亮的日子,在美丽的荆棘路上执着行走

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立宪三题小议  

2013-02-21 14:31:00|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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一、宪法与宪政

一般认为,只要符合以下三种情况之一,就是“有宪法而无宪政”:1)宪法的规定和承诺只停留于纸面,而缺乏某种行宪机制使之转变为活生生的现实;2)本应具有根本地位的宪法臣服于某种更高的权威,或只是充当实现其他目标的手段;3)对于违背宪法的事实和行为,缺乏必要的审查机制予以甄别和追究。

然而,对于上述有关“有宪法无宪政”的判定标准,有人提出如下一些质疑:1)一国的宪法并不局限于冠以“宪法”之名的某个文献当中;2)一国体制能长期行之有效的运作,当然说明背后有某种基本宪政规则的支撑;3)一国宪政事实除了宪法的文本和惯例外,还包括特殊的历史和国情的标准,必须纳入一体考虑。

这样的辩护是否有理?我认为并不成立。它们基本属于对宪政的曲解以及在此基础上的强辩。任何共同体的秩序背后,当然都必然存在类似constitution的制度性的、结构性的、元规则的东西。但不能认为只要存在这种秩序框架和现实,就一定说明有了宪政。论及宪政,不能脱离18世纪以降人类在制宪和行宪过程中形成的宪政文明的价值共识,这些共识既体现在对基本人权的尊重和保护上,也体现在对公权制约和平衡方面形成的普遍制度经验。既然我国《宪法》早已明确承认这些普世价值和经验,那没有必要绕过宪法而刻意强调中西对立、特殊国情,这反而容易使宪法的文本宣示成为装潢和虚饰,不利于维护宪法的生命和权威。对纸面宪法的不尊重、不落实、不兑现,本身就是宪政的信心和实践遭到损害的最大根源。

说到底,宪政的内涵不仅包括其得以有效运行的实践、结构或曰法统,更应该包括宪法统治背后为一代代人认可的正当性授权或曰道统。好的宪法不一定能得到真的落实;坏宪法却往往能借助肆无忌惮的强权而畅通无阻。宪政史上这样的事例并不鲜见。宪法无法实施,当然不能称之为宪政;但有了“行宪”的事实,也不一定就是宪政。

二、立宪与立国

长期以来的一个误解认为,宪法就是对统治阶级取得政权这一政治事实的确认。在此前提下,宪法才可进一步规定统治的原则和方式。因此,国之不立,宪将焉附?殊不知,这种表面上看来具有宪法决断论意义的认识,却容易使宪法工具化,无法树立真正的宪法权威和宪政文化。原因很简单:在这种视野下,宪法作为“治国安邦之总章程”的地位,终归是在国家政权之下,而这样的国,其实是挟国而治的统治者。这样一来,宪权便低于统治权,宪法之道便隶属于统治之道。

要知道,“得天下”与“治天下”是有天壤之别的。“得天下”更多的是出于命运和偶然,但“治天下”却需要“深思熟虑和自由选择”。换言之,如果说“得天下”是丛林法则的胜利,那么“治天下”则应该是宪政法则的胜利。在统治事实和国家事实之间,必须有一个立宪事实。没有这个立宪事实所确立的社会契约和基本规则,统治事实就始终处于不安定不可靠的状态,而立国的任务就一直没有完成。

更重要的是,立宪不但在历史顺序上先于立国,在逻辑次序上也先于、高于和大于立国。因为所谓的宪治,不仅包括治天下之治;而且包括对治天下者之治。立宪因此意味着:1)要使统治者可以(且只能)名正言顺地经由宪法授权而成为治国者;2)要使治国者以及共同体内任何成员的权威皆永远不能高于宪法本身的权威;3)要使宪法超越具体时空和人事而存在,进而使宪法从政治维续的层面进入历史传统存续的层面。

正因为立宪优于立国、立宪赓续国脉,所以离开对宪法的尊重来谈爱国护国,离开宪法的平台来谈文化传承及民族复兴,基本上是没有意义的,要么只是自欺欺人的空话。可以强调立国的特殊性,但在立宪层面,过分强调特殊性,甚至以特殊性遮蔽普适性,以集体性压制个体性,那反而是立宪上缺乏自信的表现,里面一定包含不可告人的、试图不受宪法基本规则制约的私利。

三、确权与限权                         

立宪的核心问题是如何确权与限权。确权所确立的是人权;限权所限制的是公权。因为公权的不可避免,所以人权有必要进入宪法的轨道;因为人权的脆弱易失,所以公权有必要进行宪法的规范。确权与限权同样存在主次关系。对宪法和宪政的解释,必须以确保人权为首要的重心,先立人,再立公。没有人权,则公权不存。公权服务于人权,否定人权的神圣性和不可侵犯性,则任何对公权运行的设定,都是在为公权张目;任何以公为名义的权力,都是伪权力。

人权的确立和公权的配置,说到底是一个复杂的利益博弈过程。注意到利益博弈,恰好能凸显宪法理性的精髓。利益博弈不是无视利益,也不是取代利益。不尊重不同的利益和多元的诉求,刻意划分立场、强调身份或树立“他者”,何来商谈?何来订约?何来立宪?另一方面,立宪层面的利益博弈,本就是在不确定之幕和无知之幕下展开的,是在不同的规则之间进行选择,所以需要在尊重具体利益的同时,怀着谦卑共容之心,从具体利益中抽身和退却,进行超越利益的思考,在利益的诉求之外,实现对真理和正义的诉求。否则,利益博弈就无法达成某个宪政之解。

宪法框架下的的限权和确权的重要性还在于,它将政治的激情转变为法律的理性,将民主的呼求转变为宪政基础上的可操作的技艺和实践,将人民的意志转化为有序的、公开的、可持续的良性互动。立宪因此是一个过程,一个同意的过程,一个不断试错、检验、反省的过程。它不是壮美的激情、浪漫的承诺或凌空的虚蹈;它不是把现在当成未来的手段,或者把未来当成现在的手段;它不是外在于宪法参与者的某个人或某集团的自上而下的恩赐。

总之,在确权和限权的意义上,没有人在宪法之上,也没有人在宪法之外。只有充分看到人性的复杂性,尊重利益的多样性,反对权力的独断性,才能在立宪和行宪过程中逐步形成是扎实的、渐进的、富有精神活力的宪政观念和民情。

结语

以上三端,乃是为廓清最近学界在宪法领域的一些争论,提供个人的一点浅见。立宪问题在今日之中国,具有相当的紧迫性。无论是现状论证还是另起炉灶,都不能回避上述三对重大问题。在立宪问题上,我坚持方法论的个体主义,坚持人性的幽暗意识,坚持经由宪政建立某种美好社会的可欲性。然而,首要的是,在元规则、元真理、元正义面前,我们必须抛弃孤傲和成见,抛弃集体或个体的身份迷雾,谦卑下来,冷峻思考到底是什么使得一国的宪法赢得尊重、赢得神圣?如何立宪,仍然会是痛苦而惨烈的诸神之争,是根本价值观的冲突和抉择。宪政成功与否的唯一标准,就是时间的标准,天意的标准,你不可能以永恒否定当下,也不可能以当下否定永恒。我们要尊重现实的生活,尊重规则下的选择和创造;但也要知道,仅仅生活在当下是远远不够的,所以如何以开放包容向上的胸襟,选择公义良善妥切的基本宪政规则,大概才是文明的出路所在。

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